1. 제도적 취지

하나의 발명에 대해서 중복특허를 허여하지 않겠다는 취지로서, 동일한 발명에 대해서 선·후출원이 있는 경우, 선출원만이 특허를 받을 수 있다. 그리고 동일한 발명에 대해서 같은 날에 복수의 출원이 있는 경합 상태라면, 양 출원인의 협의에 따라 정한 출원인이 특허권을 획득하되, 협의가 성립되지 않으면 양 출원인 중 누구도 특허를 받을 수 없다. 본 조는 중복특허의 금지를 제도적 취지로 하므로 한 출원인이 복수의 선·후출원을 한 경우 및 같은 날에 복수의 출원을 한 경우 모두에 적용된다. 또한, 출원이 취하·포기', 거절결정되어 중복특허가 발생할 여지가 없는 경우 또는 발명을 도용하여 정당한 권리자의 특허출원을 허용할 필요가 있는 경우에는 후출원 또는 정당권리자 출원의 등록을 저지할 수 있는 선출원 및 경합출원 지위 자체를 인정하지 않는다.

   * 등록결정 후 설정등록료 미납으로 특허권 자체가 발생하지 못한 경우는 출원 포기(法813)에 해당한다. 그러나 설정등록된 이후

      연차등록료 미납으로 특허권이 포기된 경우는 특허권의 포기이지 출원 포기에 해당되지 않는다는 점에 유의한다.

2. 심사 기준

1) 적용 요건

선출원 및 경합출원 거절이유는 확대된 선출원 거절이유와는 달리 발명자 또는 출원인의 동일여부에 관계없이 적용되며, 청구항이 2 이상인 경우에는 각 청구항마다 발명이 동일한지 여부를 판단한다. 이는 심사대상 출원의 청구항 발명과 선출원·경합대상 출원의 청구항 발명이 서로 동일한지 여부를 판단해야 한다는 것을 의미한다.
실무상 선출원 위배를 살피는 경우는, 선·후출원의 출원인이 동일하거나 또는 선·후출원의 발명자가 동일하여, 확대된 선출원이 적용되지 못하는 경우에 주로 발생한다.

2) 경합출원

실무상 경합은 출원인이나 발명자가 다른 경우보다는, 출원인이 분할출원을 할 때 분할출원의 청구항을 잘못 기재하여 원출원의 청구항과 동일하게 되거나, 분리출원을 할 때 원출원의 청구항과 동일한 청구항을 기재하는 것에 의하여 주로 발생한다.

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